Negociación colectiva en el sector público, de lo jurídico a lo político. 

Negociación Colectiva en el Sector Publico, de lo jurídico a lo político. 

Hasta la propia Constitución fujimorista de 1993 instrumento jurídico marco del modelo neoliberal imperante en el país reconoce como derecho fundamental de la persona de la igualdad ante la ley, nadie puede ser discriminado por su origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica y de cualquier otra índole. De igual forma cuando se refiere a los derechos sociales y económicos, es explícita en reconocer que el trabajo es un deber y a la vez un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona, así lo dice textualmente el artículo 22.

En los siguientes artículos del mismo capítulo, hace un desarrollo de los conceptos referidos al deber del Estado de prestarle atención prioritaria a la protección de las personas más vulnerables haciendo detalle de ellos, continúa expresando que es su obligación promover condiciones para el progreso social y económico y es enfático al afirmar que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer ni rebajar la dignidad del trabajador.

En el art. 24 señala que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Continúa haciendo precisiones sobre la retribución, las jornadas laborales hasta señalar en el art. 26 los principios que se deben respetar en la relación laboral, a saber, los siguientes: 1) Igualdad de oportunidades sin discriminación, 2) Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.  3) Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. Y es categórico al señalar en el art. 28 que el estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva, y huelga, cautelando su ejercicio democrático. Pero no queda allí, lo desarrolla en específico y enumera que 1) Garantiza la libertad sindical 2) Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica a los conflictos laborales, estableciendo que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado y 3) Regula el derecho de huelga, dice, “para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.”

De la lectura del texto constitucional daría la impresión que todo lo tendríamos resuelto, que según la norma fundamental no debería existir ninguna dificultad para el tratamiento de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores bajo el imperio del respeto de estos derechos, se trate de trabajadores del ámbito privado o público.

Es más, no deberíamos tener dudas en tanto el art. 42 de la misma norma hace explicito el reconocimiento singular para los servidores públicos del derecho a la sindicación y la huelga, puntualizando quienes no están comprendidos y los menciona “los funcionarios del Estado con poder de decisión, y los que desempeñen cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”.

Sin embargo en la realidad esto no ocurre y es importante analizar porque? empezando por deslindar con quienes sostienen el absurdo de que el art. 42 antes citado, si bien reconoce el derecho de sindicación y huelga a los servidores públicos, existe para inferir que estarían excluidos de ejercer el derecho que no se menciona, es decir el de la negociación colectiva; argumento falaz que supondría la existencia de los sindicatos como organizaciones inertes, carentes de toda dinámica, sin músculos,  cercenados en sus capacidades fundamentales para cumplir con su papel de defensa de los intereses y derechos colectivos de sus afiliados y el logro de mayores beneficios en el orden profesional, de realización personal, familiar y social.  Es sabido que el proceso de la negociación colectiva deviene en instrumento de los trabajadores para el logro de mejores condiciones económicas, no económicas, de retribución por productividad y otros beneficios y que se encuentra amparado por convenios internacionales, como el 87, 98, 151 y 154 de la OIT. Pretender admitir el derecho a la sindicalización y no el de negociación colectiva seria como permitirnos tener ojos, pero negarnos la visión, no tendría sentido.

La lucha de los trabajadores en general y del estado en particular por el reconocimiento de su derecho a la sindicación y la negociación colectiva tiene larga data, siendo el magisterio para el caso de los servidores públicos los primeros en conseguir el derecho a la libertad sindical a través de la Ley 15215 Ley de Estatuto y Escalafón del Magisterio Peruano, que en su artículo 21 inciso g), establecía el derecho a agremiarse o formar sus organizaciones sindicales en resguardo de sus intereses profesionales.  Por lo demás es harto conocida la trayectoria del movimiento sindical magisterial en el Perú y sus históricas jornadas de lucha.

En paralelo trabajadores de otros sectores públicos también han sido actores de duras batallas, movilizaciones, paros y largas huelgas, con centenares de despedidos, o “reasignados” a lugares apartados del país en represalia por la organización de sindicatos y federaciones entre ellos la Federación Nacional de Trabajadores Postales, los trabajadores de los Ministerios de Economía, de Transportes y Comunicaciones, del sector salud, del Banco de la Nación, del Poder Judicial, de la Seguridad Social etc.

Los frutos de esas luchas las vemos traducidas el día de hoy en la existencia de diversos  sindicatos de los trabajadores del sector público que se agrupan en federaciones y confederaciones como es el caso de la CTE Perú base de la CGTP.

En el plano legal en base a persistencia constancia y no pocos esfuerzos, recién se incorpora en la Constitución de 1979 en el capítulo referido a la Función Pública en el art. 61, el derecho a la sindicalización y huelga de los servidores públicos con las restricciones que corresponden a los funcionarios con poder de decisión o que ejercen cargos de confianza, y los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales.

Esta abreviada mirada cronológica de la organización sindical de los trabajadores de la Administración Publica, corrobora que siempre ha estado ligada a la necesidad de contar con el instrumento que les permita negociar mejores condiciones en el plano remunerativo, participación en los procesos de elaboración de las escalas  meritocraticas, evaluación de desempeño, mejores condiciones de trabajo, beneficios por desempeño o cumplimiento de metas, objetivos que concurren a ser parte de una negociación colectiva; por lo tanto pretender direccionar,  reglamentar, limitar o  excluir cualquiera de estos aspectos resulta claramente anti- constitucional  y desvirtúa el sentido de la negociación colectiva.

Si los conceptos son tan claros porque se insiste en normativas caprichosas y negativas que en paralelo, reconocen por ejemplo el derecho a la negociación colectiva pero pretende limitarlo a tan solo negociar condiciones no- económicas, o porque el avance es tan débil cuando se trata de superar la dispersión que significa contar con trabajadores con regímenes laborales distintos en un mismo sector que realizan la misma función pero reciben remuneraciones diferentes, creo que las respuestas escapan del ámbito jurídico para ingresar al espacio político, al final de cuentas las normas no son sino la expresión jurídica de las decisiones políticas. En estados y gobiernos anclados en el sistema capitalista y al modelo neo liberal, mientras más pequeña sea la estructura del estado mejor, igual con los recursos y más aún si se trata del gasto corriente, rubro en el cual se encuentran las remuneraciones del personal activo cesante.

Para extender el concepto cito al experto español Manuel Carlos Palomeque López, refiriéndose a la negociación colectiva en el sector público: “En un primer momento fue de rechazo; el ordenamiento jurídico no aceptaba la negociación colectiva de los empleados públicos. Se le consideraba un cuerpo extraño y por tanto el organismo –ordenamiento jurídico– se comporta como cualquiera ante los cuerpos extraños: lo rechaza inmediatamente. Que el empleador –o el conjunto de empleadores en un sector determinado– tenga que pactar colectivamente las condiciones de trabajo ha costado mucho. El reconocimiento normativo de la negociación colectiva como derecho proclamado en general y todavía más en los textos constitucionales ha sido –entre todas las instituciones de carácter colectivo del Derecho Laboral– particularmente problemático porque es realmente una institución central del sistema jurídico laboral y de lo que llamaríamos un modelo democrático de ordenación jurídica de las relaciones de trabajo. No hay duda alguna de lo costosa de la penetración de esta institución en el Sector Público, tanto es así que, en términos generales, todavía no está consolidada de forma terminante. La primera etapa es de desconocimiento; el ordenamiento jurídico laboral se ha negado, en esta primera etapa, en todos los ordenamientos jurídicos, al reconocimiento de la negociación colectiva como instrumento de determinación de condiciones de trabajo para los empleados públicos. Las razones de esa objeción son políticas y el ordenamiento jurídico –que funciona en estos casos como el exponente institucional del rechazo político– formuló normas prohibitivas que fueron la traducción, al plano jurídico, del rechazo político. En el debate de ideas o en el debate de intereses, el ordenamiento jurídico traslada a la normativa y a la imperatividad una determinada posición, una determinada voluntad reguladora y una determinada opción de política legislativa que es el rechazo a la penetración. Claro, en el debate puramente jurídico –que es el que a nosotros nos interesa– las razones que han justificado tradicionalmente este rechazo, son de dos tipos: la primera es la alusión a la singular posición de la Administración Pública, “que no es cualquier empleador”, “que es un empleador cuya actuación general se ocupa de la satisfacción de las necesidades generales, de la tutela de los derechos”, que “tiene una posición muy singular que la separa de un empleador privado”, que “es la Administración Pública”, “una pieza del Estado”, e incluso que “es un instrumento jurídico público de funcionamiento del sistema”.

Dijo entonces que la conquista de los derechos laborales y en específico el de la negociación colectiva en el sector público, es una tarea esencialmente política que debe entenderse más allá del cumplimiento o rechazo de las normas, que nadie niega son importantes y forman parte del que hacer sindical, pero en adición debe considerar el contexto y la coyuntura actual y los próximos actores políticos que pudieran intervenir en la toma de decisiones.

En ese sentido al referirnos a la coyuntura, analizar si el actual estado de emergencia facilita o nos dificulta la tarea, evaluar cómo plantear las demandas en el contexto de grave crisis sanitaria, social y económica por la que atraviesa el país, de qué forma influirán los resultados de las próximas elecciones que deciden la conducción del poder ejecutivo y legislativo, y hacia donde corresponde orientar nuestro apoyo desde el punto de vista de los intereses de los trabajadores.

Un futuro gobierno que aliente el continuismo neoliberal, o un parlamento con composición mayoritaria de esas representaciones políticas, resultarían poco favorables, sino contrarias a los intereses de los trabajadores, por el contrario un poder ejecutivo a cargo de las opciones políticas que procuran el cambio y la transformación social, con reconocimiento y respeto de los derechos laborales resultaría favorable, al igual que un congreso con mayoría progresista, democrática y políticamente alineada con los intereses populares y dentro de ese contingente obviamente el de los trabajadores, sería un factor decisivo en el momento de las definiciones.

De otro lado la organización de los servidores públicos y el fortalecimiento de sus representaciones sindicales es fundamental para la conquista de sus derechos en esa dirección hay algunos indicadores y estadísticas a tomar en cuenta, en la actualidad alrededor de 1, 422,000 trabajadores son servidores públicos, representando el 8.6 % de la PEA ocupada, de ellos un 45% pertenece al gobierno nacional, un 42% a los gobiernos regionales y un 13% a los gobiernos locales. (Fuente Andina de noticias)

Según el documento titulado Negociación Colectiva en el Sector Publico 2020, publicado por la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, el porcentaje de trabajadores públicos sindicalizados es de 16% aproximadamente, si bien es cierto es aún bajo representa alrededor de 228, 000 trabajadores. Un dato no menor es que el nivel de afiliación sindical en el sector público en el año 2018, fue tres veces mayor que en el sector privado (15.9% vs 5.4%).

En la misma fuente se señala que el “El ejercicio del derecho de sindicalización se encuentra directamente vinculado al desarrollo de la negociación colectiva” asimismo que “en el periodo bajo análisis se han venido acordando mejoras remunerativas vía negociación colectiva a pesar de la prohibición de la negociación de incrementos remunerativos de cualquier naturaleza en las entidades públicas, establecida en las correspondientes leyes anuales de presupuesto del sector público”.

Un aspecto especialmente importante es el que corresponde a la composición de género en el porcentaje de afiliación sindical en el sector público, se observa paridad entre hombres y mujeres (16.7% vs. 15.7%, respectivamente) a diferencia de lo que se muestra en el sector privado formal, donde la tasa de afiliación sindical es significativamente mayor para los hombres en relación con las mujeres (7.7% vs.1.7%, respectivamente). Este se explicaría según el documento en mención entre otras razones, por la presencia femenina en grupos ocupacionales con significativos niveles de organización sindical, tales como enfermeras en el sector Salud y en el sector Educación, por profesoras de educación inicial y primaria.  Hay que mirar con mucha atención a estos grupos ocupacionales, especialmente a los de la salud por la importancia y el protagonismo que han alcanzado a raíz de la pandemia y que seguramente tendrán a futuro un rol cada vez más acentuado.

Siguiendo con la información que a modo de memoria presenta SERVIR, encontramos en sus conclusiones información relevante para trazar nuestras estrategias, transcribo algunas:

“En el período 2009 – 2014, se registró cierta tendencia creciente en el número de convenios colectivos acordados entre entidades públicas y organizaciones sindicales, registrados ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, aunque entre los años 2015 y 2018 esta tendencia se revierte, lo cual podría explicarse por un posible sub registro de ellos.

Predominaron claramente los convenios colectivos registrados correspondientes a empresas públicas (45%) y gobiernos locales (31%), constituyendo el 76% del total entre los años 2006 y 2018 (entidades con servidores bajo el régimen laboral de la actividad privada y recursos generados por ellas mismas). “

“De otro lado, el 92% de convenios colectivos registrados en el período bajo análisis tuvo una vigencia igual o menor a un año, reflejando en la práctica, que falta desarrollarse una cultura de negociación colectiva que busque obtener acuerdos por períodos más largos de tiempo, además de la falta de seguimiento de la pauta establecida desde el año 2013 en la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, sobre la materia.”

“En cuanto al tipo de organización sindical con la que se suscriben los convenios colectivos en el sector público, existe un claro predominio de los acuerdos con los sindicatos mixtos (de empleados y obreros) y sindicatos exclusivamente de obreros, considerando que representan casi las dos terceras partes del total de convenios colectivos registrados ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, lo cual es consistente con la concentración de convenios colectivos registrados en empresas públicas y municipalidades, entidades con participación mayoritaria de obreros en la población sindicalizada (sujetos al régimen laboral de la actividad privada)”

“Entre los años 2009 y 2014, se quintuplicó la incidencia de negociaciones colectivas solucionadas mediante laudos arbitrales, incrementándose de 4% a 21%, lo cual tendría su explicación, al menos en parte, en el establecimiento del arbitraje potestativo a partir del año 2011 (para el régimen de contratación de la actividad privada), así como en el uso de la vía arbitral como un mecanismo para eludir la prohibición de acordar incrementos remunerativos vía negociación colectiva, establecida en las correspondientes leyes anuales de presupuesto del sector público”.

“No obstante, cabe señalar que entre los años 2015 y 2018 se produjo una reducción importante en la participación de las negociaciones colectivas solucionadas a través de laudos arbitrales registradas ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, pasando de 10% en el año 2015 a 3%

en el año 2018, lo cual sería resultado del posible sub registro de convenios colectivos señalado previamente.

“En lo referido a las materias negociadas colectivamente, se observa que entre los años 2006 y 2018 se han venido acordando (y, sobre todo, estableciendo mediante laudos arbitrales) mejoras remunerativas, a pesar de la prohibición establecida en las correspondientes leyes anuales de presupuesto del sector público.”

Finalmente, para efectos del análisis de nuestro interés, señalar los principales regímenes laborales a los que pertenecen los servidores públicos, y los porcentajes de los más relevantes (CAS, Régimen 276, Régimen 728, los denominados de carreras especiales, etc.).

Tenemos los que pertenecen al régimen denominado Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (aprobada por Decreto Legislativo 276 de fecha 24 de marzo de 1984). En este grupo las remuneraciones e incrementos son los más deprimidos del sector y los mecanismos de ingreso y ascenso en la carrera fueron restringidos, a partir de la Ley de Presupuesto de 1992, por lo que carece actualmente de todo dinamismo. Este régimen establece grupos ocupacionales según el grado de instrucción y capacitación, siendo el nivel inicial el de auxiliares, luego técnicos y profesionales, el ascenso es concursal bajo criterios de antigüedad y capacitación. En la práctica los trabajadores de este régimen fueron drásticamente postergados desde el primer gobierno de Alberto Fujimori en los años 90.

Luego están los trabajadores que se rigen por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR), Régimen Laboral de la actividad privada y de Fomento del empleo aprobada por el Decreto Legislativo N° 728, de fecha 12 de noviembre de 1991. Este régimen es el de la actividad privada, pero se empezó a aplicar durante el gobierno de Alberto Fujimori, a determinadas instituciones del Estado llamadas “islas de eficiencia”. Las entidades bajo esta normativa tienen discrecionalidad en el diseño de sus concursos públicos para el ingreso o incorporación de personal; en el diseño de sus mecanismos de evaluación y capacitación de servidores. Hay evidencia que las remuneraciones son mayores que en el régimen 276; los servidores reciben 15 remuneraciones al año (12 remuneraciones más 2 gratificaciones, equivalentes a una remuneración mensual cada una, y una compensación por tiempo de servicios – CTS, equivalente a un sueldo.

Tenemos luego los contratos del conocido régimen CAS, Contratación administrativa de servicios (Decreto Legislativo N° 1057 de fecha 28 de junio de 2008, modificada por Ley N° 29849). Se trata de contrataciones que se suponen temporales, por un periodo no mayor a un año renovable. Las renovaciones se hacen según las necesidades institucionales, los perfiles y funciones son fijados por el área usuaria, en la práctica este régimen se ha convertido en una forma de trabajo permanente con vigencia parcial de derechos para los trabajadores.  Se ingresa por concurso público y la remuneración la plantea la entidad según disposición presupuestal.

Otras formas de vincularse al Estado son a través de contrataciones civiles como la del Fondo de Apoyo Gerencial (Decreto Ley N° 25650) y del Personal Altamente Calificado en el sector público (Ley N° 29806 que regula la contratación de profesionales altamente calificados para ocupar puestos en las entidades públicas del Poder Ejecutivo,

Finalmente, el Decreto Legislativo N° 1024 que crea el cuerpo de Gerentes Públicos al que se incorporarán profesionales se supone altamente capacitados , que se afirma son seleccionados en procesos competitivos y transparentes (sistema de empleo), para ser destinados a entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales que los requieran.

Expresado en porcentaje tenemos que un 19% de los trabajadores públicos pertenece al régimen del D.L. 1057, un 18 % al régimen del D. L. 276, el 13% al régimen del D.L. 728 y el 50% al de carreras especiales. Si exceptuamos a los trabajadores de las llamadas carreras especiales que comprende a los miembros de las fuerzas armadas y policiales, magistrados, personal penitenciario, diplomáticos, docentes universitarios, fiscales etc. que sabemos tienen normativas particulares, tenemos que un 37% de los servidores públicos está comprendido en el régimen CAS en igual porcentaje que los que pertenecen al D.L. 276, mientras que un 26 % lo está bajo el régimen del D.L. 728. Quiere decir que 525,000 trabajadores públicos aproximadamente se encuentran sometidos a los regímenes CAS y del D.L. 276.

Con esta información y habiendo sustentado el carácter no solo jurídico sino fundamentalmente  político de la lucha por ejercer el derecho a la negociación colectiva en el sector público, corresponde impulsar nuestro trabajo en el fortalecimiento de la organización sindical de los trabajadores públicos generando conciencia que la única garantía de que los derechos laborales y la negociación colectiva sea respetada, es con un estado alejado de las predicas neo liberales que sea capaz de traducir en norma su voluntad política de justicia social para los trabajadores y su legítima aspiración a lograr en compensación a su esfuerzo el bienestar personal, familiar y comunitario.

Asimismo por su posición y la función que cumplen en el aparato del estado, resulta estratégico desarrollar en los servidores públicos una conciencia política critica del sistema capitalista y del modelo neoliberal, sumado al interés de la sociedad de contar con un estado ágil, dinámico con personal adecuadamente retribuido, capacitado y comprometido con su función de servicio.

A modo de ir cerrando este artículo, comparto los comentarios del Dr. Carlos Alfredo Villavicencio Ríos en el Conversatorio Internacional Laboral organizado y promovido por la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, llevado a cabo el 11 de mayo de 2015 que considero están plenamente vigente.

“En el contexto internacional, en el año 2013, la OIT miró el mundo y su comité de expertos hizo un estudio general sobre la negociación colectiva en el Sector Público, bajo el título “La negociación colectiva en el Sector Público: Un camino a seguir”.  Les leo un párrafo porque el tiempo que se me ha asignado es realmente corto: “En términos generales, el derecho de sindicación y de negociación colectiva está estrechamente relacionado con los demás derechos fundamentales en el trabajo, complementa la libertad sindical y es un instrumento constructivo que favorece la protección de los trabajadores y las trabajadoras que se encuentran a menudo en posición de vulnerabilidad y permite promover el conjunto de los derechos fundamentales; es un instrumento clave para garantizar la no discriminación y la igualdad, incluida la igualdad de remuneraciones de hombres y mujeres por un trabajo de igual valor, dado que integra al mundo del trabajo la garantía de los derechos fundamentales. El reconocimiento internacional del derecho de negociación colectiva en la Administración Pública, es una reivindicación de larga data del movimiento sindical, el cual ha venido criticando con razones sólidas la desigualdad de trato contra los funcionarios públicos en este campo”. Como se ve, el Informe General reitera permanentemente que la negociación colectiva es un camino a seguir en la función pública.”

Camaradas el propósito de socializar estos insumos es para contribuir a la evaluación y análisis y sobre todo para afinar nuestras estrategias para la defensa del ejercicio pleno de los derechos laborales, y en específico el de la Negociación Colectiva en el sector público.

Lima, 13 de febrero 2021

  1. Luis Alberto Agurto Torres

Miembro del Comité Central del PCP